Página 2273 do caderno "Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância" (TJSP) do Tribunal de Justiça de São Paulo de 05 de April de 2021

Disponibilização: segunda-feira, 5 de abril de 2021 Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância São Paulo, Ano XIV - Edição 3250 2273 interposto para reforma da r. decisão de fls. 303/305 dos autos originais que, em cumprimento de sentença coletiva, indeferiu a impugnação apresentada pela recorrente e determinou a incidência do IPCA-E para o cálculo da correção monetária e os juros de mora, calculados conforme a Lei nº 11.960/2009, com a incidência da Lei nº 12.703/2012 desde a sua vigência. Inconformado, o agravante sustentou o seguinte: a) transitado o título executivo antes do julgamento do RE 870.947, mister a aplicação das regras o índice correto a ser aplicado é previsto na Lei 11.960/09, ou seja, a Taxa Referencial (TR); b) nem há se discutir qual índice deveria ser aplicado, sob pena de ofender a garantia da coisa julgada; c) invocou a regra do artigo 535, III, o Código de Processo Civil; d) no mesmo raciocínio, inaplicável a sistemática prevista pela Lei nº 12.703/2012; e) o perigo da demora consiste no mandamento de imediata expedição de precatório; f) requer o deferimento do pedido de antecipação da tutela recursal, porque presentes os requisitos, e, ao final, o provimento do agravo de instrumento. Na análise de cognição sumária do tema, estão presentes os requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC/2015, razão pela qual DEFIRO O PEDIDO SUSPENSIVO, para sustar os efeitos da decisão vergastada, até o julgamento do recurso pelo mérito. Comunique-se imediatamente, com a expedição de cópia desta decisão ao MM. Juízo de Primeira. Os argumentos da agravante apresentam a relevância necessária para autorizar seu acautelamento, em especial, porque o contraditório ajudará a elucidar melhor a questão. Ademais, não há prejuízo em se aguardar a resposta para se decidir a questão. De outro lado, os termos da decisão e a fase processual do feito subjacente autorizam a medida, também para se evitar eventual prática processual desnecessária. Dispensadas as informações, intime-se a parte agravada para o oferecimento da contraminuta, no prazo de 15 dias (art. 1.019, II, do CPC/2015). Intimem-se. São Paulo, 25 de março de 2021. DJALMA LOFRANO FILHO Relator - Magistrado(a) Djalma Lofrano Filho - Advs: Flavio Costa Bezerra Filho (OAB: 430717/SP) - Larissa Boretti Moressi (OAB: 188752/SP) - Cassia Martucci Melillo Bertozo (OAB: 211735/ SP) - Gustavo Martin Teixeira Pinto (OAB: 206949/SP) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 304 Nº 3001558-24.2021.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - Jaú - Agravante: Estado de São Paulo - Agravada: Gabriella Maira Maruski Siriani (Justiça Gratuita) - Vistos. 1. Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a r. decisão de fls. 68/69 dos autos originários, que, em ação de obrigação de fazer pelo procedimento comum, movida por Gabriella Maira Maruski Siriani em face daquela, deferiu a tutela de urgência, para fornecimento do medicamento Xolair 150mg (omalizumabe), na quantidade prescrita (3 frascos ampolas com pó liofilizado de uso subcutâneo + 3 ampolas com 2ml de diluente, mensalmente, no prazo improrrogável de 20 dias. Inconformada, a FESP-agravante alega, preliminarmente que: a) ausentes os requisitos para concessão da tutela de urgência, pois: o direito não é provável [...]. Isso porque a parte autora visa ao fornecimento gratuito de medicamento (i) que não consta dos protocolos oficiais do SUS, (ii) de altíssimo custo, (iii) sem a realização de perícia médica que averigue a real imprescindibilidade de seu uso e, principalmente, (iv) em face do Estado de São Paulo, que não detém competência administrativa para o fornecimento de tratamento de elevado custo, que cabe à União (fl. 4) e não há perigo de dano/risco ao resultado útil do processo [...], porque a parte autora tem sido regularmente acompanhada e tratada pela rede pública e privada de saúde, inclusive para amenizar os sintomas da enfermidade que a acomete, tratando o medicamento pleiteado de tentativa de melhora na qualidade de vida, o que retira a urgência apontada pela recorrida, e autoriza o juízo a aguardar resultado de perícia médica judicial, necessária ante a superficialidade e generalidade do relatório médico que instrui a ação principal. (fl. 4); b) incompetência absoluta da justiça estadual, uma vez que caberia à União prestar assistência médica nos casos de alto custo e complexidade (repartição administrativa de competências). No mérito aduz que não ficou comprovado o preenchimento dos requisitos previstos no TEMA 106 do STJ (RESP 1.657.156/RJ), pois a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a imprescindibilidade do fármaco pleiteado, associada à ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS para o tratamento da moléstia (requisito I). Nem mesmo em sede de cognição sumária. [...] Ocorre que o Sistema Único de Saúde fornece outros medicamentos, com a mesma eficácia terapêutico e custo muito inferior para o tratamento da Asma Alérgica. O próprio telegrama enviado à agravado no dia 16/06/2020 indica a existência de uma série de medicamentos à disposição do portador de Asma Alérgica (fl. 25 dos autos de origem). (fl. 11). Continua [a]nte a escassez de informações no relatório médico em questão, torna-se impossível saber quais medicamentos foram utilizados pela agravada e por quanto tempo, bem como se essas drogas correspondem àquelas previstas no arsenal terapêutico do SUS (fl. 12). Pretende, com tais argumentos, a concessão da liminar para antecipar os efeitos da tutela recursal pretendida (art. 1.019, inc. I, CPC), para o fim de suspender/revogar a r. Decisão ora guerreada (fl. 13) e ao final, o provimento do recurso. Analisando as razões da agravante, bem como a documentação que forma os autos subjacentes, verifico que não está presente, ao menos nesta fase de análise superficial, a probabilidade de provimento do recurso, que é requisito necessário à concessão da pretendida tutela recursal (art. 995, parágrafo único, do CPC). Inicialmente, é forçoso reconhecer que o direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 6º, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades. E, a responsabilidade pelo fornecimento gratuito de medicamentos e insumos aos hipossuficientes é concorrente da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante previsto no art. 23, II, da Constituição Federal, e reconhecido pela Súmula 37/TJSP: A ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno. Como consta, ainda, na tese fixada em repercussão geral no RE 855.178 (Tema 793), que: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (d.n.). Assim, mesmo que se trate de medicamentos não padronizados ou de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da União fornecê-los ao cidadão. Isso porque, a resolução da aparente antinomia existente de um lado se busca a fruição do direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às normas orçamentárias a que o administrador está adstrito segundo critérios da razoabilidade e proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com primazia, ao princípio da dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se constrói o Estado Brasileiro. No mais, de acordo com o Tema de Recursos Repetitivos nº 106/STJ: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.. Observa-se que, na espécie, cuida-se de renovado pedido de tutela de urgência (fl. 58 dos autos originários), deferido (fls. 68/69 daqueles autos) em razão da apresentação de novos documentos médicos (fls. 61/67 daqueles autos). In casu, no que diz respeito ao primeiro requisito, consta dos autos originários: relatório e receituário médico, que descreveu o histórico da paciente, informando que a agravada [...]é portadora de Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º