Página 699 do caderno "Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância" (TJSP) do Tribunal de Justiça de São Paulo de 03 de June de 2013

Disponibilização: Segunda-feira, 3 de Junho de 2013 Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância São Paulo, Ano VI - Edição 1426 699 que, saliente-se ainda uma vez: acolhe, em linha de princípio, ut in pluribus, o primado do juízo da origem. -A antecipação de tutoria e a medida liminar acautelatória não são vias simplificadas para hostilizar créditos suscetíveis de gerar título executável, de tal sorte a obter um efeito que a ação anulatória, sem o depósito do montante integral do débito, não atingiria, em princípio, contra uma execução em curso ou futura (cf. no STJ: REsp 764.612 -Min. JOSÉ DELGADO; REsp 407.299 -Min. ELIANA CALMON; AgR no REsp 588.202 -Min. CASTRO MEIRA; AgR no Ag 606.886 -Min. DENISE ARRUDA). Não provimento do agravo. EXPOSIÇÃO: 1.Ajuizou Net São Paulo Ltda. uma ação contra o Município de São Paulo com o objetivo de anular ato impositivo de multa por apontado maltrato dos termos de permissão para ocupar via pública. Em síntese, historiou a requerente que, mediando permissão municipal (vid. fl. 112), ocupou lugar público, vindo a Administração paulistana a indicar dissídio com a instalação de rede de fibra óptica mais extensa do que a permitida, seguindo-se inflição de multa. Com isso não se resignou a suplicante, argumentando com (i) a falta de motivação do ato administrativo, (ii) a inviabilidade de retroação da Lei local nº 15.244, de 26 de julho de 2010, (iii) a inconstitucionalidade desse mesmo diploma normativo, (iv) a violação dos princípios razoabilidade e da proporcionalidade, (v) a legalidade das obras em pauta e (vi) a eclosão de intercorrências a autorizar a instalação sob exame (cf. fls. 55 et sqq.). Postulou a autora a concessão de tutela antecipatória ou de natureza cautelar, com dispensa do que considera ilegal exigência de caução, suspendendo-se a exigibilidade da multa objeto (fl. 86). 2.O M. Juízo de origem, da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, indeferiu a perseguida pretensão de urgência, entendendo que era de prestigiar a presunção de regularidade do ato administrativo hostilizado (fl. 50). 3.Contra essa decisão, manejou agravo a demandante, reiterando os argumentos desfiados na inicial, forte ainda em apontar a presença, na espécie, dos requisitos próprios das tutelas de urgência. É o relatório do necessário, conclusos os autos recursais em 15 de maio de 2013 (fl. 155). DECISÃO: 4.Registre-se, à partida, que impugnações incidentais, no processo, não superam, de comum, dois importantes temas: (i) o da sumariedade do conhecimento judiciário, próprio de um estádio inicial (ou, quando o caso, intermédio) de processos em curso; e (ii) o da competência originária para apreciar e decidir questões que os recursos intercorrentes não trasladam para um âmbito de competência per saltum exercitável pela Corte. 5. Para o caso sub examine, averbada a circunstância de ter a ora agravante exercitado, contra o ato administrativo objeto, direito de defesa na esfera burocrática (fls. 127 et sqq.), não se extrai da só ausência de menção de fundamento legal específico da infringência imputada à autora maltrato do dever de motivação expressa do ato administrativo, no qual se estampa o fato que se teve por ilícito -”instalação de rede com extensão superior à autorizada em projeto” (fl. 119)- e as normas locais que se reputaram violadas (id.). Para logo, no campo do direito sancionatório -de todo ele, saliente-se, diante de sua unidade sistêmica (vid., brevitatis causa, NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. 4.ed. Madrid: 2008, p. 187 et sqq.)-, impera o critério de que o imputado se defende de fatos: assim, tanto quanto emerge no processo penal, também no administrativo, a imputação formalmente propícia ao exercício do direito de ampla defesa e de contraditório é relativa a fatos e não à sua qualificação legal (cfr. RHC 56.847 -STF -1ª Turma -Min. SOARES MUÑOZ; RHC 57.283 -STF -2ª Turma -Min. MOREIRA ALVES; HC 59.675 -STF -1ª Turma -Min. NÉRI DA SILVEIRA; HC 60.301 -STF -1ª Turma -Min. ALFREDO BUZAID; HC 61.617 -STF -1ª Turma -Min. ALFREDO BUZAID; HC 65.258 -STF -Pleno -Min. MOREIRA ALVES; RHC 65.413 -STF -2ª Turma -Min. CARLOS MADEIRA; RHC 66.694 -STF -2ª Turma -Min. DJACI FALCÃO; HC 67.953 -STF -2ª Turma -Min. CÉLIO BORJA; HC 68.284 -STF -2ª Turma -Min. PAULO BROSSARD; HC 68.545 -STF -2ª Turma -Min. CÉLIO BORJA; RHC 68.777 -STF -1ª Turma -Min. CELSO DE MELLO; HC 68.281 -STF -1ª Turma -Min. MOREIRA ALVES; HC 74.661 -STF -1ª Turma -Min. CELSO DE MELLO; RHC 77.845-5 -STF -2a Turma -Min. CARLOS VELLOSO; HC 68.161 -STF -2ª Turma -Min. PAULO BROSSARD; HC 70.601 -STF -2ª Turma -Min. MARCO AURÉLIO; HC 77.502-1 -STF -1a Turma -Min. SYDNEY SANCHES; HC 79.535-8 -STF -2ª Turma -Min. MAURÍCIO CORRÊA; REsp 75.332 -STJ -6a Turma -Min. HAMILTON CARVALHIDO; RHC 7.286 -STJ -6a Turma -Min. FERNANDO GONÇALVES; REsp 216.696 -STJ -5a Turma -Min. FELIX FISCHER). A clivagem com que se deve aferir, pois, a observância do dever de fundamentação dos atos administrativos -aqui, particularmente, no âmbito do direito sancionatório- é o da possibilidade razoável do exercício de defesa, o que exige saber se a imputação é “clara, congruente e suficiente” (cf. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. O dever de fundamentação expressa de actos administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 232), clareza, congruência e abastança de que não se pode acusar faltante o ato sob exame. 6.Saber se há ou não, na espécie, incidência retroativa da Lei paulistana nº 15.244/2010 (de 26-7) supõe saber a data em que (e se) ocorreu a suposta ofensa do termo permissivo de ocupação de lugar pública pela ora recorrente. O só fato de acenar-se a um alvará de instalação expedido antes da eficácia desse diploma normativo não prova, por evidente, que a discutida instalação excessiva (em quantidade) de rede de fibra óptica se tenha dado em tempo antecedente à emissão do alvará. Isso exige confirmação ao largo do processo que pende de instruir-se sob a competência originária do M. Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Capital. 7.Tampouco é de admitir, comumente, que, em via de apreciação expeditiva -assim as de tutelas de urgência-, haja a repulsão do valor presuntivo de compatibilidade vertical de normas subconstitucionais. Nesse passo, com efeito, o pleito declarativo de inconstitucionalidade esbarra em um óbice principiológico: exatamente o da presunção oposta, qual a de constitucionalidade das normas editadas segundo o cânon legístico: “Toda lei nasce com presunção de constitucionalidade ou, em outras palavras, presume-se que atende aos ditames da Constituição Federal” (HC 218.200 -STJ -Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR; cf. ainda, brevitatis studio, na mesma egrégia Corte superior: AgR no REsp 1.312.945 -Min. MAURO CAMPBELL MARQUES; AgR no AREsp 170.227 -Min. BENEDITO GONÇALVES; REsp 683.046 -Min. JOSÉ DELGADO; HC 41953 -Min. HAMILTON CARVALHIDO; AgR no REsp 429.413 -Min. FRANCIULLI NETTO; EREsp 162.914 -Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS). Diante do figurino processual das medidas de urgência, a exigir verossimilhança da tese fundacional do pleito ou seu fumus boni iuris, é inviável apoiá-las, salvo acaso situações muito manifestas, num ataque à compatibilidade vertical presumida em favor das leis infraconstitucionais, porque isso importaria numa efração patente e ruinosa da segurança jurídica e na falta de prova inequívoca da inconstitucionalidade arguida, prova que, nesse estádio provisório de controle difuso da constitucionalidade, afligiria a evidente vantagem conferida pelo ordenamento jurídico ao só fato da existência das leis atacadas (exatamente porque se ornamentam de presunção de validade). No caso em pauta, a agitada falta de afeição à proporcionalidade do diploma normativo em foco não ostenta cariz de evidência per se nota, na medida em que se teriam de avaliar diversas equações para verificar a medida da multa estatuída na lei malfere exigências da justiça geral. Essa verificação não se se harmoniza com a sumariedade dos juízos liminares -sequer mesmo com os intercorrentes. 8.Postos esses anteriores fundamentos, por igual não cabe aqui antecipar sentença acerca da razoabilidade ou da proporcionalidade da versada imposição municipal, porque isso implicaria exatamente julgar da lei, em caráter inaugural, em vez de julgar segundo a lei. E, um julgamento de legibus, a esta altura do processo, importaria em reconhecer-lhe a inconstitucionalidade de modo precoce (ut ex supradictis). 9. No mais, não cabe prematurar a discussão acerca da legalidade da obra em tela e sobre supostas intercorrências que estariam a justificá-las -com o consequente exclusor da ilicitude-, porque isso é a matéria propícia à instrução e à competência originária de um primeiro pronunciamento de mérito pelo M. Juízo da Comarca. 10.Tem sido frequente nesta Corte o critério de prestigiar as soluções de primeiro grau, no âmbito das medidas de urgência, sempre que não se mostrem essas soluções patentemente divorciadas dos supostos normativos e fáticos que lhes correspondam. Isso tanto mais quanto, em nossos tempos, alguma tendência geral ao imediatismo também imprima na órbita do Judiciário o que o Min. SIDNEI BENETI, do egrégio Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º