Página 488 do caderno "Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância" (TJSP) do Tribunal de Justiça de São Paulo de 02 de October de 2012

Disponibilização: Terça-feira, 2 de Outubro de 2012 Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância São Paulo, Ano VI - Edição 1279 488 mais profundidade. 3.Intime-se o agravado para apresentar contraminuta no prazo legal. 4.Sob pena de negar seguimento ao recurso, esclareça o agravante, no prazo de 05 (cinco) dias, se cumprido o artigo 526 do Código de Processo Civil. 5.Oficie-se ao juiz da causa noticiando-lhe o conteúdo da presente decisão. Intimem-se. - Magistrado(a) Amorim Cantuária - Advs: Claudio Lotufo (OAB: 153931/SP) - Carlos Alberto Salerno Neto (OAB: 286937/SP) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 104 DESPACHO Nº 0200253-87.2012.8.26.0000 - Agravo de Instrumento - São Paulo - Agravante: Clafer Torção de Fios Ltda. - Agravado: Fazenda do Estado de São Paulo - Despacho Agravo de Instrumento Processo nº 0200253-87.2012.8.26.0000 Relator(a): MARREY UINT Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público Vistos. 1 - Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto por Clafer Torção de Fios Ltda., em face da r. decisão de fls. 123, prolatada pela MMa. Juíza de Direito Adriana Genin Fioere Basso, que nos autos de execução fiscal, abriu vista para que a Fazenda Estadual se manifestasse sobre o seu interesse em penhorar os ativos financeiros de aludida empresa, tendo em vista em que os créditos oferecidos em garantia por ela derivam de feito que ainda não transitou em julgado. 2 A jurisprudência do STJ e também deste Tribunal é no sentido de repelir o bloqueio de contas bancárias dos executados, admitindo, que tal procedimento seja levado a cabo, quando esgotados os meios e provado o insucesso na localização de bens penhoráveis. Nesse sentido, os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA. IMPOSSIBILIDADE DE PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. 1. Medida Cautelar no intuito de atribuir efeito suspensivo a recurso especial interposto em impugnação à decisão do TJRJ que, em sede de agravo regimental, determinou, em procedimento executivo fiscal, a penhora sobre 5% (cinco por cento) do faturamento mensal da empresa requerente. 2. Há, em favor da requerente, a fumaça do bom direito (decisões mais recentes desta Corte no sentido de não ser possível a penhora sobre o faturamento de empresa) e é evidente o perigo da demora (a imediata execução do decisum a quo, determinando-se a penhora na empresa, com prejuízos incalculáveis à mesma). 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça adota exegese segundo a qual, apenas em situações excepcionais, permite-se a penhora sobre o faturamento, hipótese que, na espécie, não está caracterizada. 4. Como evidenciado nos autos, a requerente ofereceu, regularmente, bens à penhora, o que justifica o deferimento da medida acautelatória, a fim de que, em recurso especial, seja apreciada a questão controversa. 5. Medida Cautelar a que se dá provimento para o fim de que, conferindo-se, até o seu regular julgamento, efeito suspensivo ao recurso especial interposto nos autos do agravo de instrumento nº 2004.002.1682/4TJRJ, seja obstada a penhora de 5% sobre o faturamento da empresa requerente. MC 9673/ RJ; MEDIDA CAUTELAR 2005/0029086-7, Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 21/02/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 13.03.2006 p. 182. Portanto, antes de se cogitar de penhora sobre o ativo financeiro da empresa, recomenda-se a adoção todas as cautelas discriminadas em lei visando a localização de outros bens, isto devido o princípio insculpido no artigo 620 do CPC em optar pelo ato menos gravoso ao devedor. No caso, além do crédito judicial oferecido em penhora, referente a processo ainda em transcurso na órbita federal, não constam dos autos documentos que comprovem a inexistência de demais bens penhoráveis. Assim, por vislumbrar a configuração das hipóteses indicadas pelo art. 558, do CPC, defiro o efeito suspensivo pleiteado, para sustar o andamento da execução fiscal em questão até o julgamento final do presente recurso. 3 - Comunique-se, imediatamente, ao MM Juiz “a quo”, a presente decisão. 4 - Processe-se o recurso, cumprindo-se o disposto no art. 526 e 527, V, do C.P.C., intimando-se a Agravada, na pessoa que a representa. 5 Após, tornem conclusos. Int. São Paulo, 25 de setembro de 2012. Marrey Uint Relator - Magistrado(a) Marrey Uint - Advs: Wellington Siqueira Vilela (OAB: 138779/SP) - Marcelo Roberto Borowski (OAB: 123352/SP) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 104 DESPACHO Nº 9112829-34.2001.8.26.0000 (994.01.072512-7) - Apelação - São Paulo - Apelante: Rodizios e Carrinhos Rod Car Ltda - Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo - Trata-se de ação declaratória ajuizada por Rodízios e Carrinhos Rod Car Ltda. contra a fazenda do Estado de São Paulo. Diz a inicial que a autora é pessoa jurídica de direito privado e em virtude do exercício de sua atividade recolhe ICMS. Requer a declaração de não estarem suas atividades sujeitas ao recolhimento do 1% do ICMS resultante da majoração da alíquota de 17% para 18%, promovida pela Lei 6.556/89, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 1997. Argui a inconstitucionalidade das Leis Estaduais nºs 7.003/90, 7.646/91, 8.027/92, 8.456/93, 8.997/94, 9.331-95 e 9.464/96. Aponta ter havido indevida vinculação de receitas a órgão ou despesas governamentais específicas. Pede que sejam restituídos os valores pagos e declarado seu direito à compensação dos créditos compreendidos entre setembro de 1995 e dezembro de 1997, conforme artigo 156, II combinado com artigo 170 do Código Tributário Nacional. Citada, a Fazenda do Estado de São Paulo contestou (fls. 46/60), alegando preliminar de ilegitimidade de parte, pois nos impostos indiretos a carga tributária é repassada ao consumidor final, não ficando a encargo da autora. No mérito, alega que as alterações nas legislações tributárias arguidas foram previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias conforme exigido pela Constituição Federal. Afasta a violação ao princípio da anualidade. Réplica a fls. 62/73. A ação foi julgada improcedente (fls. 79/85) pela Juíza Gabriella P. Spaolonzi Sacchi que reconheceu a constitucionalidade das leis e a legalidade do aumento da alíquota do ICMS de 17% para 18%. Insatisfeita, apelou a autora reafirmando os argumentos da inicial. Esta Terceira Câmara negou provimento ao recurso, reconhecendo que “no que toca à ilegalidade da majoração de alíquota, não obstante tenha o C. STF proclamado a inconstitucionalidade das legislações vigentes até 31 de dezembro de 1997, as quais vinculam a receita a determinadas despesas, não há como dar guarida ao pleito da apelante.”. Apontou que o ICMS é tributo indireto, sendo em geral o contribuinte de direito que suporta o ônus fiscal. Assim, para a autora pleitear a restituição teria que demonstrar que não agregou o valor ao preço cobrado do consumidor final. Embargos de declaração interpostos (fls. 152/156) e rejeitados (fls. 160/162). Recurso extraordinário interposto às fls. 165/184 e contrariado às fls. 187/196, cujo seguimento foi sobrestamento pela r. decisão de fls. 198. Em razão da existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada no Colendo STF e tendo em vista o julgamento definitivo do mérito dos RE 585.535/SP e 584.100/SP, os autos foram devolvidos à Turma Julgadora por decisão do Ilustre Desembargador Presidente da Seção de Direito Público, para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão, em cumprimento do disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC, na redação da Lei 11.418/06. É o relatório. As referidas decisões do Supremo Tribunal Federal tratam do reconhecimento da constitucionalidade das Leis Estaduais nº 9.903/97 e 11.813/94. O acórdão, porém, entendeu que mesmo que inconstitucionais as referidas leis não haveria direito à compensação, isso porque não teria ficado demonstrado que a autora assumiu o prejuízo pela cobrança de suposto indevido tributo. Ou melhor, não demonstrou que não cobrou do consumidor, sujeito passivo real, os acréscimos contra os quais guerreou. Tudo isso tornava inviável, com todo respeito, a aplicação do disposto no artigo 543-B, § 3º do CPC. O embasamento utilizado no acórdão, que não precisa ser modificado, é de natureza fática: não comprovação de ter Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º