Página 738 do caderno "Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital" (TJSP) do Tribunal de Justiça de São Paulo de 12 de September de 2011

Disponibilização: Segunda-feira, 12 de Setembro de 2011 Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital São Paulo, Ano IV - Edição 1035 738 prejuízo, no mesmo prazo, digam se têm interesse na tentativa de conciliação, que apenas será designada com a manifestação positiva de ambas as partes, bem como na produção de provas, especificando-as. Int. - ADV MOHAMAD AHMAD ALI ABBAS OAB/SP 173434 - ADV WAGNER JUZO ALVES OAB/SP 228502 - ADV EDSON DE JESUS OAB/SP 234268 583.00.2011.105319-2/000000-000 - nº ordem 88/2011 - Declaratória (em geral) - SAC AR CONDICIONADO LTDA X FUJITSU GENERAL DO BRASIL LTDA - CERTIFICO e dou fé que foi encaminhado para publicação na Imprensa Oficial, o abaixo descrito: “Intime-se o advogado, pela imprensa, a devolver os autos em carga no prazo de 48 horas, sob pena de busca e apreensão” ADV LEANDRO GODINES DO AMARAL OAB/SP 162628 583.00.2011.107626-2/000000-000 - nº ordem 151/2011 - Declaratória (em geral) - CLAUDIO DESTEFANI X UNIMED PAULISTA - VISTOS. CLAUDIO DESTEFANI ajuizou ação Declaratória, antecedida por Medida Cautelar em face de UNIMED PAULISTANA. Afirma que celebrou contrato de prestação de serviço empresarial com a ré, em 4 de novembro de 2.010. Ocorre que em 26 de dezembro sentiu-se mal e procurou o Hospital Cruz Azul de São Paulo, passando por exames clínicos e sendo detectado quadro de hemorragia digestiva baixa, recomendada a internação para realização de exames de colonoscopia e próstata, o que foi negado pela ré sob a justificativa de não cumprimento do período de carência contratual. Sustenta o abuso do comportamento, na medida em que se cuidava de internação de emergência, aplicável a regra do artigo 35-C da Lei 9.656/98, sendo abusiva e mula a cláusula de carência, por colocar o consumidor em situação de desvantagem exagerada, mostrando-se incompatível com a boa-fé e equidade. Diz que não se trata de doença-preexistente, buscando nos autos da ação cautelar o deferimento de liminar para que a Unimed autorize a realização dos procedimentos de internação e exames, e na ação principal, a procedência da ação, com o reconhecimento da nulidade da cláusula de carência e imposição à ré do ônus de arcar com despesas de cirurgia e tratamento que venha a necessitar. Deferida a liminar, a ré foi citada nas ações cautelar e principal. Alegou, preliminarmente, falta de interesse de agir à ação cautelar, que não comporta pedido de caráter satisfativo. Quanto ao mérito afirma que o contrato foi celebrado em 4.11.2010, com prazo de carência para internação até 3.5.2011, o que motivou a negativa de autorização para internação em 26.12.2010, na forma da cláusula 16.1 “b” do ajuste. Refuta a condição do quadro de urgência do autor e diz que, se verificada, a cobertura seria limitada a 12 horas do atendimento, após o que, cessaria a responsabilidade da operadora, que deveria arcar apenas com a remoção do paciente para o SUS, caso não disponha de recursos para dar continuidade ao tratamento. Refuta a alegação de violação ao Código do Consumidor, afirmando que é a própria Lei 9.656/98 que descreve a obrigação de serem expressos nos contratos os prazos de carência. Lembra a necessidade de equilíbrio entre a prestação e a contraprestação, refutando a nulidade da cláusula contratual, buscando a improcedência das ações. Seguiu-se manifestação do autor às contestações. É O RELATÓRIO. D E C I D O. Desnecessária a dilação probatória, pois a controvérsia dos autos reclamava prova documental, sendo possível o julgamento antecipado da lide. Não procede a preliminar de falta de interesse de agir da ação cautelar, pois não se está diante de medida satisfativa, mas sim antecedente à ação principal, que foi ajuizada no tempo oportuno. É incontroverso que o autor vinculou-se ao plano de saúde em 4 de novembro de 2.010, e em 26 de dezembro de 2.010, ao se sentir mal, procurou hospital que detectou a ocorrência de hemorragia digestiva baixa, determinando a internação para realização de colonoscopia e próstata, sendo a medida negada pela UNIMED por não vencido o prazo de carência contratual para internações. Não se extrai da só existência das cláusulas de carência contratual a presença de abusividade, pois o fato é que a própria Lei 9.656/98, por seu artigo 12, inciso V, estabelece prazos máximos de carência dos contratos, sendo eles: a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo; b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos; c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência; Contudo, a mesma legislação deixa claro, por seu artigo 35-C, que há situações em que é obrigatória a cobertura do atendimento, sendo eles os casos de: I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional; III - de planejamento familiar. Isso significa dizer que, quando verificadas estas situações, não é possível negar-se atendimento com a invocação da cláusula de carência, que não prevalece. A situação do autor era de nítida emergência, o que foi destacado pelo médico que o atendeu junto ao Hospital Cruz Azul de São Paulo, conforme relatórios juntados a fls. 12 e 20 dos autos da ação cautelar, de que resultou, após a internação e os exames correspondentes, a recomendação de tratamento cirúrgico de urgência. É o que basta para que se reconheça o abuso no comportamento da ré de negativa de autorização para internação e realização dos exames e procedimentos necessários ao tratamento, pois o não atendimento ao autor ao tempo em que levado ao hospital e submetido aos procedimentos já descritos, resultaria em inequívoco risco à sua vida. Também não tem consistência a alegação da UNIMED quanto à obrigatoriedade do atendimento se restringir às 12 primeiras horas, após o que competiria ao paciente arcar com as despesas de seu tratamento ou ser removido para atendimento pelo SUS, pois é claro que não se pretendeu, com a limitação temporal, a cessação do atendimento ao paciente independentemente de sua condição de saúde, mas sim que, cessada a situação de urgência/ emergência, a continuidade do tratamento pudesse se desenvolver regularmente, se o caso, com a consideração das cláusulas de carência. Não é esse o caso dos autos, pois após a internação e exames realizados a conclusão que se chegou foi de indispensabilidade do tratamento cirúrgico, evidenciando a persistência do quadro de emergência e a conseqüente obrigatoriedade da persistência da cobertura, independentemente dos prazos de carência contratuais. Imaginar-se que, persistindo a urgência/emergência do tratamento, se pudesse fazer cessar a cobertura seria o mesmo que negá-la, contrariando o próprio espírito da legislação, que é a preservação da vida e saúde do paciente. De qualquer forma, não poderia um ato normativo estabelecer restrição que a legislação não criou, violando o princípio da hierarquia das normas, o que certamente ocorreu em relação à Resolução CONSU nº 13 ao disciplinar este tema. Merece destaque sobre o tema o pronunciamento do Des. Cláudio Godoy, relator nos autos da Apelação Cível nº 994.08.025424-7: “Nem se argumente com a regularidade de cláusula contratual estabelecendo, no período de carência, período máximo de atendimento a situações de urgência, limitado às primeiras doze horas, o quanto disso ultrapassado já a cargo do consumidor. Com efeito, já não fosse indevida a própria carência, bem observa Cláudia Lima Marques, com base em larga jurisprudência, que cláusula como a presente se tem sob suspeita, exatamente porque, conforme o tempo fixado, retira do consumidor a eficácia do atendimento coberto, desequilibrando o ajuste e quebrando o dever de cuidado e lealdade com o parceiro contratual, imposto pelo princípio da boa-fé objetiva, em sua função supletiva (v. Contratos no CDC, 4ª. ed., RT, p. 854-857). De outra parte, e mais a agravar o quadro, tem-se uma restrição para atendimento a situações de emergência que a própria lei quis assegurar. Ou seja, a Lei 9.656/98 estatuiu obrigatório o atendimento a casos de emergência e urgência (art. 35-C), garantindo-se que a oferta de planos, quando coberta a internação, não pudesse limitar estadia em centros de terapia intensiva, o que é bastante sintomático da preocupação com a ampla cobertura das emergências e urgências. Dir-se-á que o CONSU autorizou cláusula limitativa deste jaez (Res. 13). Foi, porém, além dos poderes normativos de que dispõe. Aliás, como está no artigo 35-C, só que em seu parágrafo, regulamentação a respeito cabe à ANS. Mas pior é imaginar restrição feita, a pretexto de regulamentar, a um atendimento que a lei quis assegurar. Decerto que Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º